sábado, 29 de junho de 2013

DO FLAGRANTE : E S P E R A D O x P R E P A R A D O

RESUMO: A sempre uma divergência de entendimento no tocante ao flagrante, a
sua utilidade, o seu significado, a sua aplicação; com isso o presente trabalho
buscará métodos para compreensão dos referidos temas aos quais são passíveis
de confusão de seus conceitos, por ambos serem espécies de flagrante sendo
necessário uma análise mais abrangente sobre cada tema por método de pesquisa
doutrinária e jurisprudência.

1- CONCEITO DE FLAGRANTE

O termo prisão em flagrante, visto pelo aspecto da nossa sociedade
entre aqueles que não são estudiosos do Direito, soa aos seus ouvidos como uma
espécie de conotação de Justiça, de modo que a policia prendeu um flagrante o
delinquente, o criminoso. Para muitos o estado cumpriu o seu papel visando à
segurança da sociedade.
Mas há de se analisar qual o papel do flagrante, como ele é feito de
modo sobre o seu aspecto constitucional garantidor, qual o sua forma aplicada, por
quem e como é feito enfim qual seria seu conceito no aspecto social e jurídico.
O “termo prisão em flagrante significa “(queimar)” aquilo que acabou de
acontecer” aquilo que está queimando. De modo que há de se ponderar o tempo
(quando, logo depois do crime) porque não pode ser considerado flagrante, dias,
meses anos depois do crime.
Cabe ressaltar uma analise do flagrante sobre o seu aspecto da
legalidade da lei conforme o artigo do Código de Processo Penal:


Art. 302 Considera-se em flagrante delito quem:
I está cometendo a infração penal;
II acaba de cometê-la;
III é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer
pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV é encontrado, logo depois com instrumentos armas, objetos ou papéis
que façam presumir ser ele autor da infração;


Portanto conforme a lei considera-se em flagrante aquele que está
cometendo o crime, ou acaba de cometê-lo (devendo se analisar o tempo sob pena
de inconstitucionalidade do flagrante – ou seja, sua nulidade) – e ainda é perseguido
logo após pela autoridade, pelo ofendido ou qualquer pessoa – (em situação que
faça presumir ser autor da infração) – essa hipótese é o flagrante que podemos
denominar de flagrante presumido. Considera-se em flagrante presumido – aquele
que praticou o crime e está correndo ou logo depois é encontrado com os objetos do

crime de maneira que seja possível identificar que aqueles referidos objetos não lhe
pertencem; e ainda por estar em atitude suspeita.
Alguns conceitos de flagrantes por renomados doutrinadores:


(“LOPES, Junior “apud” GERBER Daniel p.104) “significa certeza visual
do fato”, trazendo consigo a possibilidade para uma pessoa de comprová-lo
mediante a prova direta”. Portanto o flagrante em si conforme o entendimento exposto é você ter a certeza de que aquele fato o ocorreu, (exemplo - acabou de ocorrer o furto, de um carro), (roubo), é a necessidade de invocar a persecução penal, mas não somente isso a visualização de que de fato houve um delito.
(DELMANTO, Junior, “apud” GERBER Daniel p. 105) “o flagrante delito propriamente dito está ligado à presença de uma testemunha, ainda que ela não o perceba, mas que o assista”.
No flagrante propriamente dito segundo o referido doutrinador está ligado a presença de uma testemunha ainda que ela não o perceba, ou seja ainda
que ela não perceba o cometimento do crime mas que o tenha visualizado; é o que
ocorre nos exemplos em que o indivíduo anda em atitude suspeita, e a testemunha o
reconhece (pois em verdade não há como em determinadas ocasiões diagnosticar,julgar se a pessoa cometeu um delito ou não) mas havendo indícios para sua averiguação faz-se necessário e indispensável a testemunha.
(TOURINHO Filho, “apud” GERBER Daniel p.105) entende que o
“flagrante como sendo (...) a prisão da pessoa surpreendida no instante mesmo da
infração”.


2.1 Aspecto histórico - atual do flagrante
A prisão em flagrante não é um instituto atual, e sim passou por uma
evolução histórica até chegar ao seu conceito atual na qual para muitos é o que está
queimando, (ou seja, o delito acabou de ser praticado), ou flagrante presumido, e
ainda suas varias espécies ou ainda é a certeza da visualizarão de um crime.
Segundo (TEIXEIRA, Renildo do Carmo p.24) Trata-se de um Instituto
antigo, a Lei das XII Tábuas já o previa. (...) se permitia o extermínio de ladrões
presos em flagrante caso ocorresse resistência com armas á prisão.
No tocante a sua evolução histórica pode identificar o flagrante desde
os tempos das XII tábuas com uma maior severidade que o seu aspecto - conceito
atual, conforme relata TEIXEIRA, Renildo p 104, “No Brasil encontramos a partir do
Império referencias a prisão em flagrante tanto nas constituições como nos outros
diplomas legais”.
D. Pedro ordenou em Decreto no dia 23/05/1821: “Que desde a sua data”
em diante nenhuma pessoa livre no Brasil possa jamais ser presa sem
ordem por escrito do Juiz ou magistrado criminal do território, exceto
somente o caso de flagrante delito, em que qualquer pessoa do povo deve
prender o delinquente.
Ou seja, a prisão em flagrante esta fundamentada no direito brasileiro
desde 1821 antes mesmo da Constituição Federal de 1988, garantindo aos cidadãos
o direito à segurança jurídica não ultrapassando os limites legais devendo conforme
expresso que em caso de flagrante delito qualquer pessoa do povo deve prender o
delinquente. No tocante a esta afirmação “qualquer pessoa do povo” ilustra a
hipótese de que ao ver qualquer pessoa praticando um crime em flagrante delito“qualquer pessoa” pode lhe dar voz de prisão. De modo quer há de se verificar
quanto ao seu caráter de periculosidade, porque não há como alguém dar voz de
prisão a um delinquente armado, de forma que sairá como herói, sujeitando a correr
risco de vida. E também há de se ponderar a questão da ilegalidade de fazer justiça
com as próprias mãos, porque está lei qualquer pessoa poderá prender em
flagrante, porém embora a lei não traga expressamente é possível fazer uma
ampliação extensivamente para que não haja ilegalidade no caso de abuso;
linchamento, por exemplo.
Conforme acentua (MOUGENOT, p 404).
Permitida pela Constituição Federal (art. 5LXI), portanto compatível com o
principio constitucional da presunção de inocência, a prisão em flagrante
não depende de ordem escrita e fundamentada pela autoridade judiciária
competente, tendo por isso caráter administrativo. Entretanto a fim de evitar
abusos, a prisão em flagrante deve ser ato cercado de formalidades legais.
Tanto tem fundamento conforme exposto porque se houvesse a
necessidade de ordem escrita e fundamentada pela autoridade judiciária causaria
uma insegurança jurídico sendo certo que em determinados horários como encontrar
o juiz para fundamentar a decisão para prisão flagrante isso em verdade
descaracterizaria o flagrante porque até conseguir uma ordem fundamentada
poderia levar horas, e neste caso o que fazer com o preso que estaria aguardando
para ser preso, e o principio da presunção de inocência isso seria uma afronta.
E ainda conforme (MOUGENOT, p405) podem-se identificar na prisão
em flagrante três momentos distintos:


a) Captura. É o momento em que a pessoa que se encontra em uma das
situações de flagrância previstas em lei é detida.
b) Lavratura do auto. Apresentado o capturado a autoridade competente,
se esta reconhecer estarem presentes os requisitos legais para prisão
deverá lavrar o auto, circunstanciado a prisão em flagrante. O auto de
prisão em flagrante constitui verdadeiro titulo de custodia provisória
servindo, também como ato inicial do inquérito policial que investigará a
pratica dos atos que ensejaram a prisão.
c) Custódia - após a lavratura do auto, será o conduzido recolhido ao
cárcere. Contudo a prisão em flagrante se perfaz no momento da voz de prisão.

Portanto há na prisão em flagrante três momentos distintos desde a
sua captura a sua lavratura do auto a custodia, é uma sequência lógica do flagrante
visualizando a sua constitucionalidade sem desrespeitar a norma legal.


2.2 Do flagrante preparado
Delito de ensaio, ou delito de experiência, ou ainda delito putativo por
obra do agente provocador. O preso é instigado a provocar cometer conduta ilícita. E
o instigador ao mesmo tempo em que provoca toma providência.
Segundo (MOUGENOT P.407):
Ocorre quando autoridade instiga a pratica de um crime, de maneira que
este é cometido preponderantemente em razão de sua atuação. Para tais
situações estabelece a súmula 145 do Supremo Tribunal Federal “que não
há crime quando há preparação do flagrante pela policia torna impossível a
sua consumação” a hipótese não configura dessarte, flagrante delito, mas
sim crime impossível por obra de agente provocador.
Conforme denota o autor não ocorre flagrante quando a autoridade
instiga a pratica do crime. Ou seja, portanto não pode a pratica criminal ser induzida
pelo policial, para que a pessoa cometa o crime. Porém por exemplo no caso de
trafico se o traficante ao portar entorpecente procura vender o mesmo a um policial
que desconhece sua condição, ocorre prisão em flagrante não pela pratica da venda
ao policial, mas pela conduta de trazer consigo manter em deposito expor a venda.
Cabe ainda ressaltar alguns entendimentos jurisprudências do Superior
Tribunal de Justiça:
HC 29779/SP
HABEAS CORPUS
2003/0141842-4
EMENDA
HABEAS CORPUS. CRIME DE EXTORSÃO. FLAGRANTE PREPARADO.
CRIME IMPOSSÍVEL. NECESSIDADE DE APROFUNDADO EXAME DE
PROVAS.


1. Já é firme o entendimento nesta Corte, segundo o qual não há falar em
flagrante preparado, mas esperado, se a vítima ou a policia não induz o
agente a pratica do crime. Limitando-se a surpreender o agente quando o crime já está consumado.
Portanto conforme o entendimento; não podemos confundir flagrante
preparado com o esperado cujo é aquele que não induz o criminoso a pratica do
crime e sim há uma diferenciação no tocante a “surpresa”, ou seja, por exemplo, no
caso da entrega vigiada da droga; tomando conhecimento a policia de todo o
itinerário o destino fim da droga é recomendável que se espere, ou seja, que a droga
chegue ao seu destino final para que a policia, prenda o traficante e não apenas
aquele que a traz consigo.
E ainda conforme jurisprudência:
HC 29779/SP
HABEAS CORPUS
2003/0141842-4
EMENTA
HABEAS CORPUS. CRIME DE EXTORSÃO. FLAGRANTE PREPARADO.
CRIME IMPOSSÍVEL. NECESSIDADE DE APROFUNDADO EXAME DE
PROVAS.


1. Já é firme nesta Corte, o entendimento segundo o qual não há falar em
flagrante preparado, mas esperado, se a vitima ou a policia não induz o
agente a pratica do delito, limitando-se a surpreender o agente quando
o crime já está consumado.
Ou seja, no caso de flagrante esperado a vitima a policia não induz o
agente a pratica do crime. Neste caso é o criminoso surpreendido quando o delito já
está consumado exemplo dado da entrega vigiada da droga.


2.3 Do flagrante esperado
Crime permanente (consumação se estende no tempo) se a policia tem
informação da pratica do crime. No flagrante esperado a iniciativa da pratica do
crime é do preso. Ninguém o induziu a praticar. (A policia não os procurou – estavam
sendo monitorados).


Nas palavras de (MOUGENOT, p. 407) (...) quando a policia informada
de sua possibilidade de ocorrer um delito, dirige-se até o local, aguardando sua
execução. Iniciada esta, a pronta intervenção dos agentes policiais, prendendo o
autor configura flagrante.


Cabe ressaltar entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
RHC 5919/PR
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS
1996/0061269-2
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS PRISÃO EM FLAGRANTE.
LAVRATURA POR JUIZ DE DIREITO. LEGALIDADE. ESCRIVÃO AD
HOC. FLAGRANTE ESPERADO.


1- A autoridade competente que preside o auto de prisão em flagrante
como mencionado nos arts. 304 e 308/CPP e, em regra a autoridade
policial no exercício das funções de policia judiciária. Tal competência
não afasta a competência excepcional da autoridade judiciária.
Ocorre Flagrante esperado na hipótese em que o fato delituoso se
consuma antes do agente ser surpreendido em atuação criminosa.
- o crime de extorsão que tem como núcleo o ato de constranger
alguém, a fazer tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa
com o fito de obter vantagem econômica indevida, com o uso, de
violência, ou grave ameaça, não exige para sua consumação, a
efetividade do proveito econômico. Eficaz o constrangimento suficiente
para ensejar a ação ou omissão da vitima em detrimento do seu
patrimônio, perfaze o tipo penal do art. 158/CP.
Portanto o no flagrante esperado antes mesmo de o agente ser
surpreendido o crime se consuma - há a legalidade do flagrante pelo fato de o
criminoso não ser instigado ou provocado a praticar o delito de modo que se assim o
fizesse seria flagrante provocado ou mais precisamente conforme entendimento de
súmula jurisprudência não haveria se quer em falar na ocorrência de flagrante.
 


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARRETO, Fabiana Costa Oliveira. “Flagrante Prisão Provisória em caso de
furto”. IBCCRIM – São Paulo 2007.


BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
Brasília: Senado, 1988.


FACULDADES INTEGRADAS “ANTONIO EUFRÁSIO DE TOLEDO”. Normalização
de apresentação de monografias e trabalhos de conclusão de curso. 2007 –
Presidente Prudente, 2007, 110p.


GERBER, Daniel. “Prisão em flagrante uma abordagem garantista” editora Porto
Alegre 2003.


MOUGENOT, Edilson Bonfim. “Curso de Processo Penal” editora Saraiva 2009.

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